Het Europese Hof van Justitie heeft bepaald dat verdachten bij een rechtbank het recht hebben om te onderzoeken of een Europees onderzoeksbevel van de Duitse justitie waarmee gehackte chats van EncroChat in Frankrijk zijn verkregen rechtsgeldig is. Verder vindt het Hof dat Frankrijk bij de operatie tegen EncroChat lidstaten formeel had moeten informeren dat er telefoons van gebruikers in de lidstaat werden gehackt. Als aan deze twee voorwaarden niet is voldaan dan zouden rechtbanken in principe EncroChat-bewijs moeten uitsluiten, vindt het Hof.
Door @Wim van de Pol
Het is de eerste concrete uitspraak van een Europees Hof dat grenzen lijkt te stellen aan het gebruik door rechtbanken van chats van een door de politie gehackte encryptiedienst. Het Europese Hof heeft (op 30 april) uitspraak gedaan in een verzoek om beantwoording van zogeheten pre-justitiële vragen van een rechtbank in Berlijn.
Daarbij ging het specifiek om de vraag hoe bewijs van de EncroChat-server door rechtbanken in de Europese lidstaten moet worden behandeld.
Het Europese Hof van Justitie in Luxemburg bekijkt of de wetten van de Europese in lidstaten als Nederland juist worden toegepast. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg is wat anders. Dat Hof bekijkt of de Europese rechten van de mens niet worden aangetast. Uitspraken van de Europese Hoven zijn cruciaal omdat EU-recht zwaarder telt dan nationale rechtspraak.
Rechtbank twijfelt
In 2020 hackte de politie in een internationale operatie telefoons van Encro-gebruikers via een ingreep op servers in het Franse Roubaix. Voor die actie had een Franse rechter toestemming gegeven. De Duitse federale recherche kreeg vervolgens van een Europol-server chats van gebruikers die op het moment van de actie in Duitsland waren.
Op grond van Europese Onderzoeksbevelen (EOB’s) die door het Duitse Openbaar Ministerie waren uitgevaardigd, heeft de Franse rechtbank toestemming gegeven voor de toezending van deze gegevens en het gebruik ervan in strafprocedures in Duitsland.
De regionale rechtbank van Berlijn twijfelt of deze EOB’s wel volgens de Europese wet waren toegestaan. Daarom had deze rechtbank een reeks prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voorgelegd.
Belangrijke kanttekening
Het Hof concludeert dat de onderzoeksbevelen (EOB’s) van de Duitse justitie wettelijk wel in orde waren. Maar daarnaast maakt het Hof een heel belangrijke kanttekening.
Een verdachte moet volgens het Hof bij een rechtbank vragen kunnen stellen of zijn grondrechten door het EOB niet zijn aangetast.
Tot nu toe hebben Nederlandse rechtbanken in Encro-zaken tot aan de Nederlandse Hoge Raad geen probleem gezien in de toepassing van het Europese Onderzoeksbevel om de Encro-chats naar Nederland te krijgen en hier als bewijs te gebruiken, zonder dat advocaten en rechtbanken dat konden toetsen.
Door deze praktijk trekt het Hof nu mogelijk een streep. De rechtmatigheid van de EOB’s moet wel (kunnen) worden besproken en getoetst bij rechtbanken. Of dit ook geldt voor de Nederlandse zaken valt te bezien. de Encro-chats kwamen naar Nederland middels het werk van een gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT) en niet door een EOB.
Woensdag besloot de rechtbank in Amsterdam in een grote zaak met pgp-data een tussenbeslissing aan te houden om het arrest van het Hof nader te bestuderen.
Wel of niet toestaan
Het Hof heeft nog een tweede belangrijke paal geslagen.
Als een Encro-telefoon (een gebruiker) zich op het moment van de Encro-hack in een Europese lidstaat bevond dan hadden de autoriteiten in die lidstaat daarvan formeel op de hoogte moeten worden gebracht. Dat is nooit gebeurd.
De bevoegde autoriteit van een lidstaat had dan vervolgens het recht om aan te geven of die hack (of afluisteroperatie) al dan niet zou zijn toegestaan volgens het recht van de lidstaat.
Deze rechten en plichten zijn niet alleen bedoeld om het respect voor de soevereiniteit van de betrokken EU-lidstaat te garanderen, maar ook om de rechten van de betrokken personen te beschermen.
Aldus het Europese Hof van Justitie.
Consequenties
Het Hof verbindt aan deze criteria ook consequenties. Het Hof stelt dat als een EOB niet wordt getoetst (en de verdachte niet in de mogelijkheid is gesteld om het bewijs effectief te weerspreken) het bewijs dat erdoor verkregen is moet worden uitgesloten. Daarbij moet het bewijs wel van doorslaggevende betekenis zijn.
Datzelfde geldt als een lidstaat niet op de hoogte is gebracht van een afluisteroperatie.
Gevolgen
Hoe belangrijk is deze uitspraak nu voor de rechtspraak in Nederland? Advocaat Justus Reisinger voert in vele grote strafzaken procedures over de wettelijkheid van het bewijs uit EncroChat en Sky ECC.
Het is niet zo dat met dit arrest van het Hof al gedane uitspraken op basis van Encro-bewijs nu van de baan zijn. Bovendien richt het arrest zich op een EOB terwijl er voor wat betreft Nederland sprake was van de inzet van een gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT, van Nederland en Frankrijk). Reisinger:
De nationale rechtspraak is tot op heden helder en die is niet in het voordeel van individuele verdachten. Dit arrest draait dat niet zozeer om, maar geeft wel een heel nieuw, belangrijk perspectief, onder meer voor rechters.
Welke gevolgen zijn er voor nog lopende zaken waarbij bewijs van Sky of Encro een rol speelt?
Het arrest betekent dat in elk geval duidelijk moet worden of Nederland voldoende op de hoogte is gebracht van het feit dat ook in Nederland telefoons zouden worden “gehackt” en dat daarna door de Nederlandse rechter is getoetst of dat wel mag. Als dat niet het geval is, dan is de Nederlandse strafrechter op grond van het Europese recht soms verplicht om de pgp-data van het bewijs uit te sluiten. Dat geldt dus zelfs als Nederland, via een gemeenschappelijk Europees onderzoeksteam, niet medeverantwoordelijk is voor de hacks.
Er loopt bij het Europese Hof van Justitie nog een klacht die advocaat Reisinger indiende tegen Europol en Eurojust over hun optreden tijdens de hack op berichtendienst Sky ECC in 2021: